Magnífica noticia la que nos llega desde Perú, un país que desde este 6 de enero incluye como agravante en su Código Penal el que un delito se cometa por razones de orientación sexual o identidad de género, y prohíbe de forma expresa la discriminación por esta materia. Ha tenido que ser, eso sí, a través de un decreto legislativo emitido por el Gobierno peruano, que cuenta con amplias prerrogativas para emitir decretos con rango de ley. 

Las novedades se incluyen en el Decreto Legislativo 1323, publicado este viernes por el diario oficial El Peruano, cuyo objetivo es fortalecer “la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género”. En concreto, merece la pena destacar la reforma de dos artículos del Código Penal:

• El artículo 46, que se refiere a las circunstancias de atenuación y agravación, incluirá ahora como agravante “Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o de cualquier otra índole”.  Hasta ahora, el Código Penal peruano solo reconocía como agravante “Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole”, sin específicar casuísticas.
• El artículo 323, referido a la discriminación e incitación a la discriminación, queda ahora redactado en los siguientes términos: “El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36”.

Esto, en concreto, significa que —desdeel psado sábado 7 de enero— se considerará como circunstancia agravante si el delito es motivado por la intolerancia o discriminación hacia la comunidad LGTB.Hasta hoy el Código Penal era bastante general respecto a las agravantes por intolerancia o discriminación, dejando a interpretación de jueces y fiscales la protección de la orientación sexual y la identidad de género.  Como explica Bruno Fernández De Córdova Jauregui para Sin Etiquetas, estas modificaciones harán que los crímenes de odio sean identificados como tales y sancionados con mayor severidad.

El gobierno de Pedro Pablo Kuczynski, más favorable a los derechos LGTB

Qué duda cabe que el reconocimiento expreso como motivo prohibido de discriminación de la orientación sexual y de la identidad de género es una buena noticia en un país como Perú, sensiblemente retrasado por lo que al reconocimiento jurídico de los derechos LGTB se refiere respecto a países de su entorno, como Colombia o Ecuador. En este sentido, el cambio de gobierno operado en 2016, año en que Pedro Pablo Kuczinski ganó las elecciones presidenciales a Keiko Fujimori en la segunda vuelta y se convirtió en el sucesor de Ollanta Humala puede considerarse relativamente positivo. Durante el periodo de gobierno de Humala, y pese a las promesas, no se produjo prácticamente ningún avance, ni en el terreno legislativo ni en el ejecutivo. En 2013 recogímos, por ejemplo, como el Congreso de Perú votó a favor de excluir la orientación sexual y la identidad de género de la ley contra crímenes por discriminación (“crímenes de odio”). Un año más tarde, el gobierno de Humala decidía también excluir toda mención a las personas LGTB del Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016.

No es que Kuczyniski, un político de corte liberal, destaque especialmente como abanderado de los derechos LGTB. Es muy posible que por lo que se refiere a esta materia hubiese sido mejor una victoria de Verónika Mendoza, la candidata del Frente Amplio, coalición de izquierdas que quedó en tercer lugar la primera vuelta de las elecciones presidenciales, y que sí se había posicionado de forma muy clara en favor de la igualdad jurídica de las personas LGTB. Pero pocos dudan de que bastante peor hubiese resultado para la comunidad LGTB una victoria de Keiko Fujimori, que no dudó en comprometerse expresamente con la comunidad evangélica a oponerse a cualquier tipo de regulación de las uniones entre personas del mismo sexo pese a que en el pasado se había mostrado favorable a una unión limitada a aspectos patrimoniales. Un dato muy importante a tener en cuenta es que Peruanos Por el Kambio (PPK), el partido de Kuczynski, cuenta además entre sus filas con dos diputados abiertamente gais: Carlos Bruce y Alberto de Belaunde.

Otro antecedente significativo, aunque fuese solo por su simbolismo, es el hecho de Kuczyniski, pocos días antes de tomar posesión, publicase un tuit con motivo de la celebración del Orgullo LGTB. “Trabajemos por un país donde tengamos la libertad de ser felices. #LoveIsLove”, escribía entonces. Más significativo resulta el hecho de que el nuevo Plan Nacional de Derechos Humanos, que debe quedar listo a lo largo de 2017, sí incluirá está vez, según confirmaba hace pocos días la ministra peruana de Justicia, Marisol Pérez Tello, a la comunidad LGTB. Esperemos que así sea.

Más complicado resultará asistir a avances a nivel legislativo, dada la mayoría con la que cuentan en el Congreso peruano los fujimoristas de Fuerza Popular (72 de 130 escaños). El Frente Amplio cuenta con 20 diputados, mientras que Peruanos Por el Kambio (PPK), el partido de Kuczynski, cuenta con 17. En este sentido, cabe destacar que en diciembre de 2016 los ya mencionados Carlos Bruce y Alberto de Belaunde presentaron un proyecto de ley de uniones civiles entre personas del mismo sexo, que pese a los diversos intentos en anteriores legislaturas nunca ha podido ser aprobado. Veremos qué sucede…

De todas formas, como afirma Diego pereira en Perú 21 aunque “estamos a un paso de hacer historia… el decreto legislativo aún deberá pasar por la revisión del Congreso de la República. Esto está establecido en el artículo 90 del Reglamento del Congreso: Por supuesto, hay reglas. La comisión que reciba este decreto deberá presentar un dictamen al respecto en 10 días o menos y el resultado tendrá tres posibilidades: Le da el visto bueno, recomienda su derogación o recomienda su modificación. Eso significa que, si se considera que el decreto va en contra de la Constitución y/o excede el marco de delegación de facultades, puede ser modificado en parte o en su totalidad.”

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Importante sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, que ha reconocido el derecho a la propia identidad de género y ha decretado que el proceso de rectificación del sexo en los documentos de identidad debe realizarse mediante procedimiento sumarísimo. La sentencia deja sin efecto una sentencia anterior, especialmente perjudicial para los derechos de las personas trans, que precisamente impedía la modificación del sexo en los documentos de identidad.

La nueva sentencia, Nº 06040-2015-PA/TC (y que puedes descargar aquí en su integridad) supone, por tanto, un giro de 180 grados, al dejar sin efecto la doctrina jurisprudencial establecida en la nefasta sentencia Nº 0139-2013-PA/TC, según la cual el sexo era un elemento “inmutable” y por tanto no era viable solicitar su modificación en los documentos de identidad. Esto, además, se asociaba con la idea de que cualquier alteración a la identidad en función de ese criterio debía ser entendido como un trastorno o una patología.

En efecto, se trata de una sentencia a la que en su momento hicimos alusión. El alto tribunal peruano negó entonces el cambio aduciendo que la demandante, que en el pasado se había sometido a cirugía de reasignación y a la que otro tribunal ya había concedido el cambio de nombre, y que entonces solicitabala rectificación de la referencia al sexo, no presentaba “un caso de intersexualidad o hermafroditismo” que, al momento de registrar su sexo, hubiese ocasionado un error que tuviera que ser rectificado. “Se trata de una persona transexual, es decir, de alguien que muestra una incongruencia entre lo psíquico y lo orgánico en relación a su sexo, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) clasifica dentro de los trastornos de la personalidad y del comportamiento”, expresaba aquella lamentable sentencia, que llega a a añadir además que darle la razón hubiera supuesto “admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo” .

Afortunadamente la nueva sentencia se desprende de los prejuicios que la anterior contenía, al reconocer que el sexo no siempre debe ser definido en función de la genitalidad, pues estaría cayendo así en un determinismo biológico que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social. esta nueva sentencia fue aprobada por cuatro votos a favor y tres en contra.

Uno de los magistrados firmantes de la sentencia es Carlos Ramos Núñez, que aclara algunos aspectos de la misma en una entrevista al diario oficial El Peruano. En esta entrevista, el magistrado explica que la nueva decisión del Constitucional peruano busca que la judicatura “pueda tomar en cuenta las recientes tendencias existentes a nivel internacional a favor de las personas que buscan el reconocimiento de su identidad de género y que no se vea sometida, de manera mecánica, a una sentencia, aunque esta sea del máximo intérprete de la Constitución, al menos en lo que se relaciona con los progresos existentes respecto del reconocimiento y ejercicio de los derechos”. “Lo que hace [la sentencia] es reconocer una tendencia que, al parecer, es irreversible, y que se encuentra vigente en los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en distintos órganos de las Naciones Unidas. También en el derecho comparado encontramos distintos pronunciamientos interesantes de altas cortes”, añade el magistrado.

La sentencia no supone, en cualquier caso, que el proceso se libre de la tutela judicial. La rectificación del sexo deberá ser ordenada por un juez, aunque al menos el Tribunal Constitucional establece que deberá hacerse por vía sumarísima. “El Tribunal ha planteado que, por la urgencia de estos casos, los pedidos relacionados con el cambio de sexo sean tramitados en el marco del proceso sumarísimo. No olvidemos que en la práctica de la justicia civil ordinaria, desde el 2007, ya se reconocía el cambio de sexo”, explica Ramos Nuñez.

Sobre el vínculo entre identidad de género y matrimonio igualitario que establecía la anterior sentencia, Ramos Núnez lo niega. “En este caso se ha hecho referencia a la identidad personal, en particular lo que es la identidad de género”, cuestión distinta a la orientación sexual. “Son conceptos que se mantienen en ambientes distintos. Nuestro pronunciamiento respecto a la STC 06040-2015-PA/TC no se extiende a esos supuestos, ya que no han sido planteados”, añade.

Importante avance sobre la sentencia anterior, pero no la situación ideal

En definitiva, tal y como explica el activista Gio Infante en su comentario de la sentencia, se trata de un avance muy importante si se tiene en cuenta el carácter tan profundamente tránsfobo de la sentencia anterior, pero no supone ni mucho menos que la situación a partir de ahora sea la ideal. “Sin duda, un avance. Aunque el gran pendiente sigue siendo que el cambio de nombre y sexo de las personas trans deje de ser visto en vía judicial y sea resuelto administrativamente ante la RENIEC [Registro Nacional de Identificación y Estado Civil] como bien señala el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera. Más allá de ello, su voto y el de la magistrada Ledesma Narváez merecen una lectura y reconocimiento especial, toda vez que refieren claramente a la dignidad de las personas trans y las múltiples deudas históricas que el Estado peruano tiene en el reconocimiento y protección de sus derechos”, explica Infante, que denuncia además como “una vergüenza” el voto particular de los tres magistrados opuestos, “que pretendían la primacía cromosómica sobre la experiencia e identidad de las personas para definir su sexo”.

Recordemos que en América Latina son ya varios los países que han actualizado sus normativas por lo que al reconocimiento jurídico de la propia identidad de género se refiere. Es el caso de países como Uruguay, Argentina (cuya legislación fue en su  momento pionera) o Bolivia. Ecuador también aprobó una ley sobre la materia, aunque introduciendo en el último momento aspectos restrictivos por imposición del presidente Rafael Correa. Por otra parte, Chile ya discute una reforma legal sobre la materia y el gobierno de Colombia emitió en 2015 un decreto (que no una ley) en el mismo sentido.

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