El Tribunal Constitucional italiano ha emitido dos sentencias favorables a los derechos de los hijos de parejas del mismo sexo. El primer caso es el de un matrimonio de dos hombres casados en Canadá y que tuvieron un hijo en ese país por el controvertido procedimiento de la gestación subrogada. El segundo, el de una pareja de mujeres que recurrió a la fecundación asistida en el extranjero para engendrar un hijo que nació ya en Italia. El alto tribunal considera en ambos casos que debe primar el interés superior de los menores e insta al Parlamento a legislar para garantizar el reconocimiento de sus derechos en Italia, superando la situación actual, que con carácter general no contempla la inscripción de un menor como hijo de dos padres o dos madres en ese país..

El primero de los casos sobre los que ha fallado el Constitucional italiano es el de una pareja de hombres residente en Trento que tuvo un hijo mediante gestación subrogada en Canadá y recurrió a la justicia para ver reconocidos sus derechos de parentalidad. En 2017, el Tribunal de Apelación de esta ciudad del norte de Italia decretó que ambos podían inscribirse como padres del menor. Pero en 2019 la Corte de Casación enmendó al tribunal de Trento y denegó el derecho de inscribirse como padre al progenitor no biológico, al que sin embargo dejó abierta la puerta de la adopción a título particular. La sentencia, eso sí, ponía el acento en la prohibición de la gestación subrogada en Italia y no en la homoparentalidad (mientras que la reproducción asistida solo está abierta a las parejas casadas, la gestación subrogada está vetada en todas las circunstancias). Ahora, el Tribunal Constitucional mantiene la prohibición de la gestación subrogada, que juzga necesaria para proteger a las mujeres, en especial las que se encuentran en una situación socioeconómica precaria. Pero al mismo tiempo, considera que es urgente un cambio en la situación de desamparo legal en la que quedan los niños nacidos en el extranjero por dicho procedimiento. El alto tribunal pide al Parlamento que legisle para «poner fin a la situación actual de insuficiente protección de los intereses del menor».

El segundo caso sobre el que han emitido sentencia los jueces del Constitucional versa sobre una pareja de mujeres que recurrió a la fecundación asistida en el extranjero para tener un hijo que nació posteriormente en Italia. Como la legislación italiana no contempla la inscripción del menor como hijo de dos madres, este quedó en una situación de indefensión legal. El asunto llegó a un tribunal de la ciudad de Padua, al que ahora enmienda el Tribunal Constitucional, que considera que debe primar el derecho de los menores «a los cuidados, a la educación, a la enseñanza, a la manutención, a la sucesión y, más en general, a la continuidad y al consuelo de los hábitos compartidos». El Constitucional italiano, en este sentido, afianza la tendencia marcada previamente por otros tribunales de ese país. Un importante caso que recogimos en su momento, por ejemplo, es el de una pareja de mujeres, una española y otra italiana, casadas (y luego divorciadas) en España, y que tuvieron a su hijo mediante reproducción asistida en Barcelona. Tras serles reconocidos los derechos de parentalidad en Italia por un tribunal de Turín, la Corte de Casación los confirmaba de forma definitiva en septiembre de 2016.

Las sentencias del Constitucional se remiten también a la justicia europea. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya sentenció en 2016 que la negativa del Estado francés a registrar a tres niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada viola el derecho de los menores al respeto de su vida privada. Sobre este controvertido procedimiento, la justicia europea consideró que, aunque los Estados pueden prohibirlo, negarles los derechos de filiación a los hijos que hayan nacido así en otro país que sí se los reconozca es una vulneración de los derechos de los menores.

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