Cinco ministros usaron argumentos ofensivos contra las personas LGBTI para justificar la vigencia del artículo 365. En cambio, otros 5 magistrados calificaron con justa razón  de “homofóbica” la norma y pidieron su derogación. Por ley, el empate no permitió el triunfo de la igualdad.

Por 5 a votos a favor y 5 votos en contra el Tribunal Constitucional rechazó que el artículo 365 del Código Penal fuese inconstitucional, validando por segunda vez en su historia que la edad de consentimiento sexual para hombres gays sea de 18 años, mientras para heterosexuales y lesbianas es de 14 años, informó el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh), organismo que aportó al proceso con un amicus curiae.

Defendieron el artículo 365 del Código Penal el presidente del TC, Iván Aróstica Maldonado, así como los ministros/as Marisol Peña Torres, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán y Cristián Letelier Aguilar.

En contra se expresaron los ministros/as Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, María Luisa Brahm Barril, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, quienes calificaron abiertamente de homofóbico al artículo 365.

El pronunciamiento tuvo lugar a petición del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talagante, entidad que al analizar una denuncia por supuesta violación a un joven de 17 años, estimó que la aplicación del artículo 365 del Código Penal en tal caso podría infringir la dignidad, la igualdad ante la ley y el derecho a la vida privada, garantizados en la Constitución.

Si bien hubo un empate en el TC, se rechazó la inconstitucionalidad del 365 en tanto era necesaria una mayoría.

“Pese a este nuevo fracaso de la igualdad de derechos en el TC, la existencia de un empate y que 5 ministros califiquen de abiertamente homofóbico al artículo 365, nos acerca más a su próxima derogación. No en vano, la eliminación de este artículo es un compromiso que el Estado de Chile asumió ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un acuerdo de solución amistosa con nuestra organización”, apuntó el Movilh

“Valoramos profundamente los 5 votos que buscaron declarar inconstitucional este artículo, y repudiamos los argumentos groseros y homofóbicos de los magistrados del TC que buscan perpetuar el 365 del Código Penal”, señaló el Movilh.

“Discriminación arbitraria”

El artículo 365 del Código Penal establece que “el que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.

Los 5 magistrados que consideraron inconstitucional esta norma, argumentaron que el artículo “únicamente se sanciona dicha conducta cuando el sujeto pasivo de la misma es un menor púber varón, es decir, del mismo sexo del hechor”.

En cambio “no es punible, en primer lugar, que un hombre acceda carnalmente a una mujer menor de 18 años y mayor de 14 años. En segundo lugar, tampoco es punible si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad. En tercer lugar, tampoco es punible la conducta homosexual entre adultos. En cuarto lugar, no se castiga la conducta sexual entre mujeres, cualquiera sea la edad o la acción sexual que estas ejecuten. Por último, tampoco se sanciona al hombre o a la mujer que introduce en el ano o en la boca de una mujer mayor de 14 años y menor de 18 años un objeto similar a un pene”, sostiene los magistrados

Añaden que, en consecuencia, “el precepto legal en análisis castiga un determinado comportamiento sexual que, practicado entre otros sujetos, o con un grado de intervención diferente, no es penado. Ello (…) es la base de la discriminación arbitraria”

Homosexuales y Constitución

Los ministros favorables a la derogación del artículo 365 explican que “los homosexuales son personas. Como tales, son sujetos de derecho. Ellos son, en el lenguaje de la Constitución, una persona humana. Nada hay en el lenguaje de la Constitución que permita considerar a los homosexuales en una situación de inferioridad respecto a los heterosexuales”.

“La constitución no prejuzga sobre la orientación sexual de los ciudadanos, ni sobre las prácticas sexuales que libremente estos conveniente efectuar en su vida privada. La sexualidad constituye el núcleo más íntimo del ser humano. Tener o no relaciones sexuales, con quién, de qué forma, el lugar y las razones, no es algo que interese a terceros, mientras no se vulnere el derecho de nadie, ni medien vínculos consanguíneos”, apuntaron.

Agregan que “el pluralismo exigido en una sociedad democrática no tiene que ver únicamente ideas, partidos políticos o movimientos, sino también con la forma en que las personas ejercen su integridad física y psíquica, incluida su sexualidad. Negar la tolerancia frente a orientaciones sexuales determinadas equivale a negar derechos que son esenciales en una democracia”

Sexualidad en mayores de 14 años y menores de 18 años

Para los magistrados pro derechos LGBTI “la sexualidad es inherente al ser humano. La relación sexual es una de las manifestaciones propias de la sexualidad. De ahí que pueda considerarse como elemento necesario del desarrollo de toda personas en condiciones dignas”.

“Los menores ya no son considerados como simples objetos de protección, sino como personas titulares de derechos que deben ser respetados y promovidos”, añaden.

“Al menor púber, al igual que las personas adultas, se les reconoce, entre otros derechos, el de la autonomía o la libertad sexual como emanación de su integridad física y psíquica, aunque esté en formación. Por tanto, el legislador penal debe tener en cuenta que no puede buscar la protección de los menores vulnerando severamente sus derechos y libertades”, sostienen.

“Considerar a los mayores de 14 años incapaces de prestar consentimiento válido y, por ende, intangibles sexualmente, implica no reconocerlos como sujetos de derechos, según la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas”, dicen en abierta crítica a quienes defienden la vigencia del artículo 365 del Código Penal

Por ello, para los magistrados “no es posible justificar la norma en cuestión basándose en la protección del menor, como pretende el voto de mayoría. Por un lado, porque como -ya se ha señalado- los varones menores de edad supuestamente protegidos por la norma, esto es los mayores de 14 años y menores de 18 años, son sujetos capaces para desenvolverse en diversas áreas de la vida, inclusive el ámbito sexual. Por otro lado, porque la protección de menores mediante sometimiento a un proceso penal no es la vía idónea para garantizar su integridad sexual, ni síquica, ni para que desarrollen una sexualidad responsable. Existen numerosos otros medios menos lesivos que el derecho penal para dicho fin. Como es sabido, ser partícipe en un proceso penal, aun sin ser el imputado, puede resultar agresivo y perjudicial a los intereses del menor”

Enfatizan, en tal sentido, que “el argumento de protección al menor no puede ser ciego a eventuales infracciones al principio de igualdad y de no discriminación, como tampoco a eventuales injerencias indebidas en la esfera íntima de los menores, desconociendo su libertad para ir determinando su proyecto de vida”

En tal línea, “la norma no busca proteger a los menores de abusos ni de coacción por parte de adultos, pues para ello se contemplan los delitos de violación, estupro y abusos sexual”, expuestos en los artículos 361, 362, 363, 366, 367 y 373 del Código Penal, dicen los magistrados

Por el contrario añaden los ministros, “sostener que el artículo 365 del Código Penal pretende proteger a los menores púberes de las actividades sexuales traumáticas, omite considerar que los supuestos de hecho de la norma no incluyen ningún tipo de abuso, engaño, coacción o daño. No hay razones para afirmar que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo sea per se coercitivas (…) Tampoco puede afirmarse que la norma busca proteger la inmunidad sexual de los menores púberes, pues estos pueden libremente: mantener relaciones sexuales consentidas con personas del sexo opuesto desde los 14 años; mantener relaciones sexuales con adultos del mismo sexo siempre que sean ellos quienes accedan carnalmente al otro; mantener interacciones sexuales que impliquen penetración del ano o la boca utilizando objetos o adminículos similares a un pene, o realizando otras conductas de significación sexual no constitutivas de pornografía infantil”

“Esta norma protege a los menores simplemente de la homosexualidad, entendida como una manifestación inherente lesiva, lo cual deja entrever un desconocimiento de ese fenómeno y un razonamiento homofóbico”, enfatizaron los magistrados.

“El consentimiento en el sexo es más relevante que otros actos, por el carácter personalísimo y privado del mismo. El niño, en esos márgenes de edad, hombre o mujer, hetero u homosexual, tiene derecho a practicar y disfrutar del sexo, sin que haya reproches externos, estereotipos o estigmatizaciones”, puntualizaron.

La responsabilidad del legislador e historia del 365

 Para los magistrados contrarios a la vigencia del artículo 365, “el legislador al restringir derechos por medio de Código Penal, no puede establecer diferencias arbitrarias fundadas exclusivamente, por ejemplo, en el sexo o la orientación sexual de las personas. El derecho penal tiene límites al momento de definir delitos que involucren la esfera sexual –por definición íntima-de las personas”.

Recuerdan que “el precepto en cuestión fue introducido por la ley 19.617, de acuerdo a cuya historia fidedigna la norma en cuestión fue entendida como una solución de compromiso para lograr la despenalización de la sodomía entre adultos y como una señal destinada a precaver una expansión de la homosexualidad”

Más aún, dicen, “la historia legislativa demuestra que se buscó legitimar la norma impugnada sobre la base de argumentos moralizadores y homofóbicos”

En tal contexto, los magistrados llaman a reflexionar que “las denominadas “minorías sexuales” han sido históricamente objeto de un trato discriminatorio e incluso vejatorio tanto por parte de individuos como del Estado”.

Lo anterior ha ocurrido pese a que “el derecho a la igualdad ante la ley no prohíbe al discriminación arbitraria solo en términos individuales, sino también la creación de grupos segregados, obligados a vivir al margen de la sociedad, aislados de mayoría, siempre en situación de riesgo, y considerados como inferiores”, dicen los magistrados.

Concluyen que, en consecuencia, “la penalización de la sodomía implica definir que a los ojos del derecho los gays son criminales (…) al sancionarse una conducta exclusivamente en razón de la orientación sexual de los intervinientes, la norma se torna homofóbica y refleja un derecho penal de autor ilegítimo a la luz de la Constitución. Lo anterior no resiste análisis en la época que vivimos y solo puede comprenderse como una manifestación de homofobia que mira a los homosexuales como sujetos anormales, inferiores e indignos”.

En otras palabras, afirman, “no se aprecia una justificación legítima para determinar distintas edades a partir de las cuales se sancione una misma conducta únicamente en razón del sexo o de la orientación sexual”

Muy por el contrario, “la penalización de la sodomía, aunque sea en forma muy residual o excepcional, como en la especie, contribuye a la estigmatización de las personas que la practican y a su segregación social. Así, la penalización de la sodomía resulta intolerable y asimilable a la prohibición y penalización de las relaciones entre persona de raza negra y raza blanca existente en los Estados Unidos hasta los años 70, en que el móvil de la regulación era precisamente mantener la subordinación de un grupo humano”.

En síntesis, “el artículo 365 atenta gravemente contra la igualdad ante la ley” “penetra en la esfera más íntima del sujeto –el varón menor adulto- y sin atender a su libre consentimiento, sanciona sus relaciones homosexuales y lo trata como objeto de protección y no como una persona sujeta de derechos”, dicen los magistrados

El voto vencedor y homofóbico

En la otra vereda, los magistrados a favor de la permanencia del artículo 365 del Código Penal, consideraron que “no puede hablarse en el caso de los menores de edad de “libertad sexual” –como en el caso de los mayores de edad- pues ellos carecen de la capacidad para dimensionar como un acto de naturaleza sexual puede afectar su desarrollo psíquico e integral”. En tal sentido, sostienen, “no resulta sostenible argumentar que la tipificación del delito de sodomía que castiga el acceso carnal a un menor de 18 años de edad (…) infrinja la dignidad humana” contemplada en el primer artículo de la Constitución.

Según estos magistrados, “la intención del legislador –claramente manifestada en el debate legislativo correspondiente- da cuenta que lo que se ha tratado es de proteger a los menores de edad que son accedidos carnalmente por otro sujeto del mismo sexo y mayor de edad, es decir penetrados analmente, (y también bucalmente según algunos autores) sin que exista en dichos menores la capacidad para dimensionar los efectos se consentir en tal acto como exige la protección de la indemnidad sexual”

Frente al argumento de que el 365 no sancione relaciones lésbicas, sostienen que “esta magistratura carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad por omisión en que estaría incurriendo el legislador al no haber creado una figura penal que proteja la indemnidad sexual de las mujeres menores de edad en términos similares a como lo hace en el caso de los hombres cuando la voluntad de la víctima –independientemente de que sea hombre o mujer- no es garantía suficiente del menoscabo que claramente experimenta”. Apuntan que “si se trata del derecho a autodeterminación sexual, el agresor mayor edad nunca podría aceptarse que utilizara a un menor de edad para reafirmar su particular opción sexual”

Redondearon que “no fue la inclinación sexual de victimas o agresores lo que motivó la tipificación del delito de sodomía” y que el artículo 365 “constituye una limitación constitucionalmente admisible al derecho a la vida privada”. Más aún, apuntaron “el constituyente de 1980 no entendió el derecho a la libertad personal como comprensivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni menos de la autodeterminación sexual”. “No cabe dentro del ordenamiento jurídico una concepción en virtud de la cual una persona se transforme en medio para la satisfacción de los fines egoístas de otro como ocurre con los instintos sexuales”, puntualizaron.

Sentencia completa aquí

Fuente MOVILH

Mudejarillo General, Homofobia/ Transfobia. Artículo 365 del Código Penal, Carlos Carmona Santander, Chile, Cristián Letelier Aguilar, Domingo Hernández Emparanza, Gonzalo García Pino, Homofobia/Transfobia, Iván Aróstica Maldonado, José Ignacio Vásquez Márquez, Juan José Romero Guzmán, María Luisa Brahm Barril, Marisol Peña Torres, MOVILH, Nelson Pozo Silva, Tribunal Constitucional